Jurisprudentie
BD8700
Datum uitspraak2008-07-16
Datum gepubliceerd2008-07-28
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers258347 / HA ZA 06-919
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2008-07-28
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers258347 / HA ZA 06-919
Statusgepubliceerd
Indicatie
Heeft Ernst & Young bij haar advisering of het achterwege laten daarvan de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht?
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 258347 / HA ZA 06-919
Uitspraak: 16 juli 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht ARNAGE B.V.B.A.,
gevestigd te Lanaken (België),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub-2]
gevestigd te Maastricht,
3. [eiser sub-3],
wonende te Lanaken (België),
4. [eiser sub-4],
wonende te Lanaken (België)
eisers,
procureur mr. S.P.J.F. Zwanen,
advocaat mr. H.A.A. Voermans te Eindhoven,
- tegen -
de maatschap ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.W. Bitter,
advocaat mr. H.J. Blaisse te Amsterdam.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als[eiser sub-3]sers]" en afzonderlijk als "Arnage", "[eiser sub-2]", " [eiser sub-3]" en "[eiser sub-4]". Gedaagde wordt hierna aangeduid als "Ernst & Young".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding d.d. 27 maart 2006 en de door [eisers] overgelegde producties 1 tot en met 51;
- conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3;
- conclusie van repliek tevens akte houdende vermindering en aanpassing van eis, met producties 52 tot en met 58;
- conclusie van dupliek, met producties 4 tot en met 15;
- akte uitlaten producties aan de zijde van [eisers];
brief d.d. 29 mei 2008 van mr. Voermans met producties 59 tot en met 66;
pleitnotities van 16 juni 2008 van mr. Voermans;
pleitnotities van 16 juni 2008 van mr. Blaisse.
2 Het geschil
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) Ernst & Young te veroordelen om onverwijld en tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
aan Arnage: de door Arnage gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en overige (adviseurs)kosten ad € 95.692,24, met rente;
aan [eiser sub-2]: de door [eiser sub-2] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en overige (adviseurs)kosten ad € 71.310,80, met rente;
aan [eiser sub-3]: de door Ernst & Young jegens [eiser sub-3] veroorzaakte belastingschade vanwege de advisering inzake de herstructurering ad € 753.091,43, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;
2) te verklaren voor recht dat Ernst & Young verplicht zal zijn om aan [eiser sub-3] te voldoen:
het bedrag dat [eiser sub-3] aan de belastingdienst verschuldigd zal zijn tengevolge van het feit dat Arnagma Pensioen B.V. besluit tot uitbetaling ineens aan [eiser sub-3] van de betreffende pensioenvoorziening;
dan wel de bedragen die [eiser sub-3] aan de belastingdienst verschuldigd zal zijn (en die zich in totaal waarschijnlijk laten optellen tot € 709.866,--) tengevolge van de jaarlijkse pensioenuitkeringen uit Arnagma Pensioen B.V. op het moment van verschuldigdheid ervan,
een en ander afhankelijk van de feitelijke situatie zoals die zich zal voordoen;
althans te verklaren voor recht dat Ernst & Young verplicht zal zijn aan [eiser sub-3] de schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans de schade te vergoeden zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
3) Ernst & Young te veroordelen in de kosten van de procedure.
Ernst & Young heeft de vordering van [eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
3 De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan - onder meer - de volgende feiten vast:
a. [eiser sub-3] bezit samen met [eiser sub-4], die één aandeel houdt, het volledige aandelenkapitaal van Arnage, welke vennootschap alle aandelen houdt in het kapitaal van Arnagma Beheer B.V. (hierna: Arnagma Beheer), die op haar beurt alle aandelen houdt in het kapitaal van Arnagma Pensioen B.V. (hierna: Arnagma Pensioen), [eiser sub-2] en Meplanu B.V. [eiser sub-3] is bestuurder van alle betrokken vennootschappen.
b. [eiser sub-3], [eiser sub-4] en [eiser sub-2] zijn vanaf 1988 als klant verbonden aan Ernst & Young te Maastricht voor hun accountancy- en fiscale werkzaamheden.
c. Op 28 november 1995 is op advies van Ernst & Young de door Arnagma Beheer opgebouwde pensioenvoorziening ad € 906.935,-- ten behoeve van [eiser sub-3] overgedragen aan Arnagma Pensioen.
d. In 1999 heeft Ernst & Young [eisers] een herstructurering van de vennootschappelijke structuur geadviseerd teneinde de in de Nederlandse vennootschappen beschikbare liquiditeiten op fiscaal aantrekkelijke wijze in privé te kunnen incasseren en de oplopende rekening-courant schuld van [eiser sub-3] aan Arnagma Beheer af te kunnen lossen. Het advies kwam er - in het kort - op neer dat een nieuwe naar Belgisch recht op te richten rechtspersoon, Arnage, de aandelen in Arnagma Beheer van [eiser sub-3] en [eiser sub-4] zou kopen voor een zo hoog mogelijk te waarderen bedrag. Arnage bleef de koopprijs vervolgens in rekening-courant verschuldigd aan [eiser sub-3] en [eiser sub-4] , maar zou een substantieel deel daarvan middels de uit Arnagma Beheer te verkrijgen dividenden in relatief korte tijd belastingvrij aan [eiser sub-3] en [eiser sub-4] kunnen voldoen, zodat ook de rekening-courantschuld aan Arnagma Beheer zou kunnen worden afgelost.
Het advies is in 1999 uitgevoerd. Ernst & Young heeft ter uitvoering van het advies in het najaar van 1999 de waarde van alle aandelen in het kapitaal van Arnagma Beheer gewaardeerd op € 15.156.219,--. De rechtbank vermeldt in dit vonnis alle bedragen in euro’s (en niet tevens in guldens en Belgische franken).
e. Het verschil tussen de verkoopprijs en de verkrijgingsprijs van de aandelen van Arnagma Beheer bedroeg € 15.133.537,--.
f. De Belgische belastingdienst heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat er sprake was van belastbare inkomsten in 1999 van [eiser sub-3] en [eiser sub-4] ten bedrage van
€ 15.133.537,-- en heeft de aanslag personenbelasting over 1999 vastgesteld op
€ 5.878.071,--. Nadat namens [eiser sub-3] en [eiser sub-4] hiertegen uitgebreid verweer is gevoerd, is de belastingaanslag uiteindelijk vastgesteld op € 753.091,43.
3.2 [eisers] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door bij haar advisering niet te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden verwacht mag worden, als gevolg waarvan [eisers] schade hebben geleden. Zij voeren daartoe onder meer het volgende aan.
Ter zake pensioengelden:
Op advies van Ernst & Young is op 28 november 1995, met ingangsdatum 1 januari 1995, de door Arnagma Beheer opgebouwde pensioenvoorziening ten behoeve van [eiser sub-3] overgedragen aan de speciaal daartoe opgerichte Nederlandse vennootschap Arnagma Pensioen. Vóór 1 januari 2005 bestond ingevolge de destijds geldende Nederlandse wetgeving op het gebied van de inkomstenbelasting en de Nederlandse pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) echter de mogelijkheid om de pensioenvoorziening zonder fiscale consequenties over te hevelen naar een Belgische verzekeringsmaatschappij. Dit zou de mogelijkheid hebben geboden van flexibele pensioenafwikkeling in de toekomst waaronder afkoop tegen het 0% tarief in België. Ook bestond vóór 1 januari 2005 de mogelijkheid om de zetel van Arnagma Pensioen te verplaatsen naar de Nederlandse Antillen. Het rendement op het belegde vermogen in deze vennootschap zou dan tegen een laag vennootschapstarief (maximaal 3%) worden belast.
Ernst & Young heeft verzuimd [eiser sub-3] op deze mogelijkheden te wijzen, terwijl de pensioenproblematiek ook vóór 1 januari 2005 tussen [eiser sub-3] en Ernst & Young regelmatig is besproken. [eiser sub-3] heeft ten gevolge van de onjuiste c.q. nalatige advisering door Ernst & Young schade geleden die wordt begroot op € 712.596,--, uitgaande van een minimumrendement van 4,75% op jaarbasis over een periode van 10 jaar met aftrek van 5% kosten en een belastingtarief van 52% bij afkoop.
Ter zake het gegeven herstructureringsadvies:
Ernst & Young heeft [eisers] een fiscale constructie geadviseerd waaraan fiscale risico’s waren verbonden. Ernst & Young heeft [eisers] niet gewezen op deze risico’s, maar gezegd dat de geadviseerde constructie zonder fiscale gevolgen zou zijn. Ernst & Young had van de aan de geadviseerde constructie verbonden fiscale risico’s op de hoogte kunnen en moeten zijn omdat het advies strijdig is met de toenmalige Belgische regelgeving. Indien Ernst & Young [eisers] had gewezen op de fiscale risico’s, zouden [eisers] niet voor deze constructie hebben gekozen en waren zij niet geconfronteerd met de hoge aanslag in de personenbelasting en alle kosten die dienden te worden gemaakt in het kader van de te voeren verdediging.
3.3 Blijkens de gewijzigde vordering wordt de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en overige (adviseurs)kosten ad in totaal € 167.692,24 met rente (inmiddels) uitsluitend ingesteld door Arnage en [eiser sub-2] met als reden dat deze vennootschappen alle facturen ter zake de buitengerechtelijke en overige kosten hebben betaald. Naar de rechtbank begrijpt, baseren [eisers] dit deel van de vordering primair op artikel 6:96 lid 2 BW. Aangezien artikel 6:96 BW geen zelfstandige grondslag biedt voor vergoeding van schade, zal dit deel van de vordering niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen. [eisers] baseren, naar de rechtbank begrijpt, dit deel van de vordering voorts op een toerekenbare tekortkoming van Ernst & Young in de nakoming van de tussen [eisers] en Ernst & Young gesloten overeenkomst van opdracht, althans op onrechtmatig handelen door Ernst & Young waardoor Arnage en [eiser sub-2] schade hebben geleden, bestaande uit de gevorderde incassokosten en overige (adviseurs)kosten. Deze grondslag veronderstelt dat Ernst & Young is tekortgeschoten in een jegens Arnage en/of [eiser sub-2] bestaande verbintenis. Daargelaten of er een overeenkomst van opdracht ter zake de fiscale advisering bestaat tussen Ernst & Young enerzijds en Arnage en [eiser sub-2] anderzijds, welk bestaan door Ernst & Young in ieder geval ten aanzien van Arnage uitdrukkelijk wordt betwist, geldt dat door [eisers] niet althans niet voldoende gemotiveerd is gesteld in welke uit de gestelde overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenis jegens Arnage en [eiser sub-2] Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten. Evenmin hebben [eisers] voldoende gemotiveerd gesteld waaruit het onrechtmatig handelen van Ernst & Young jegens Arnage en [eiser sub-2] bestaat. Dit deel van de vordering zal derhalve ook niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen, en zal derhalve worden afgewezen.
3.4 Bij conclusie van repliek hebben [eisers] gesteld dat [eiser sub-4] bij nader inzien geen schade heeft geleden en derhalve geen vordering op Ernst & Young heeft. Bij akte vermindering en aanpassing van eis hebben [eisers] hun vordering dienovereenkomstig aangepast. De rechtbank verstaat dat [eiser sub-4] haar vordering heeft verminderd tot nihil.
3.5 Aldus resteert een vordering van [eiser sub-3] jegens Ernst & Young. Niet in geschil is dat er vanaf 1988 tussen [eiser sub-3] en Ernst & Young een overeenkomst van opdracht heeft bestaan op basis waarvan Ernst & Young [eiser sub-3] onder meer heeft geadviseerd op fiscaal terrein. Derhalve dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of Ernst & Young, zoals [eisers] stellen, bij de advisering toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit genoemde overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen. Bij deze beoordeling komt het erop aan om vast te stellen of Ernst & Young bij de advisering of het achterwege laten daarvan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht. De rechtbank zal dit hieronder ter zake beide situaties afzonderlijk beoordelen. Alvorens tot deze beoordeling over te gaan, zal de rechtbank ingaan op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ernst & Young.
3.6 Ernst & Young stelt dat op (onder andere) de tussen haar en [eiser sub-3] bestaande overeenkomst van opdracht haar algemene voorwaarden (versie 1997) van toepassing zijn. Zij beroept zich in het bijzonder op de in artikel 13 van deze voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. [eisers] verweren zich hiertegen - voor zover thans van belang - primair met de stelling dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen tussen Ernst & Young en [eiser sub-3]. Subsidiair doen [eisers] een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet aan [eiser sub-3] ter hand zijn gesteld.
3.7 Daargelaten of de algemene voorwaarden tussen Ernst & Young en [eiser sub-3] zijn overeengekomen, staat vast dat Ernst & Young haar algemene voorwaarden niet aan [eiser sub-3] ter hand heeft gesteld. Immers, blijkens de door Ernst & Young als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde verzendlijst heeft zij haar algemene voorwaarden uitsluitend gezonden aan [eiser sub-2] en niet aan een van de andere eisende partijen. Dit heeft Ernst & Young bij conclusie van dupliek en ter gelegenheid van het gehouden pleidooi ook bevestigd.
Nu de algemene voorwaarden niet aan [eiser sub-3] ter hand zijn gesteld, geldt dat Ernst & Young [eiser sub-3] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De enkele omstandigheid dat, naar Ernst & Young stelt, [eiser sub-3] de mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, nu tussen Ernst & Young, [eiser sub-2] en [eiser sub-3] een bestendige relatie bestond en op de door Ernst & Young verzonden facturen is verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ernst & Young, maakt dit niet anders, temeer omdat de facturen waaraan Ernst & Young refereert gericht waren aan [eiser sub-2] (en niet aan [eiser sub-3]).
Indien de algemene voorwaarden al zijn overeengekomen tussen [eiser sub-3] en Ernst & Young, zijn de bedingen in deze algemene voorwaarden derhalve vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub b BW.
Pensioenadvies
3.8 Ernst & Young verweert zich in de eerste plaats tegen dit deel van de vordering met de stelling dat het vorderingsrecht van [eiser sub-3] is komen te vervallen op grond van artikel 6:89 BW. Ernst & Young wijst er in dit verband op dat [eiser sub-3] blijkens het gestelde in onderdeel 67 van de mede namens hem genomen conclusie van repliek in 2002 ontdekte dat Ernst & Young foutief had geadviseerd als gevolg waarvan hij schade zou gaan lijden. Uit productie 32 bij dagvaarding volgt dat [eiser sub-3] pas bij brief van mr. Bielen van 15 januari 2005 reclameerde, zodat er drie jaar zijn verstreken tussen ontdekking en reclame hetgeen niet een redelijke termijn is. Ernst & Young voegt hier nog aan toe dat de periode tussen het moment waarop [eiser sub-3] het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken en zijn reclame nog veel langer is dan drie jaar, nu [eiser sub-3] stelt dat hij reeds vanaf 1994 tot 2000 bij herhaling gevraagd heeft aan Ernst & Young waarom de zetel van zijn pensioen-B.V. niet naar het buitenland is verplaatst dan wel waarom geen pensioenoverdracht naar een Belgische verzekeraar heeft plaatsgevonden.
3.9 Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze bepaling, nu het in casu geen feitelijk gebrek betreft, met terughoudendheid te worden toegepast.
3.10 Ernst & Young heeft niet betwist de stelling van [eisers] (onderdeel 40 bij dagvaarding) dat [eiser sub-3] in de periode vanaf 1994 tot 2000 meermaals aan de heer Derkx van Ernst & Young alsook aan de heer Van der Zanden heeft gevraagd om uitleg inzake het feit dat er door Ernst & Young geen zetelverplaatsing van de pensioen B.V. heeft plaatsgevonden dan wel pensioenoverdracht naar een Belgische verzekeraar, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt. Evenmin heeft Ernst & Young betwist de stelling van [eisers] dat Ernst & Young in reactie op deze vragen heeft aangegeven dat deze alternatieven in de situatie van [eiser sub-3] niet zinvol geweest zouden zijn, mede in verband met de eveneens door Ernst & Young geadviseerde periode van een “0” inkomen in de periode begin jaren ‘90, alsmede dat met de door Ernst & Young in 1999 voorgestelde fiscale regeling de niet uitgevoerde optie van zetelverplaatsing dan wel pensioenoverdracht naar een Belgische verzekeraar zou zijn opgelost.
3.11 Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat, nog daargelaten of de kritische vragen van de zijde van [eiser sub-3] niet als protest in de zin van artikel 6:89 BW behoren te worden aangemerkt, het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het vorderingsrecht van [eiser sub-3] op grond van artikel 6:89 BW zou komen te vervallen. Immers, vast staat dat tussen Ernst & Young en [eiser sub-3] een jarenlange (belasting)adviesrelatie heeft bestaan. Op basis hiervan mocht [eiser sub-3] er op vertrouwen dat Ernst & Young hem juist adviseerde en indien dat onverhoopt niet het geval was, dat zij dit jegens hem erkende, in het bijzonder op het moment dat hij gerichte vragen stelde over het betreffende advies. Derhalve geldt dat indien komt vast te staan dat Ernst & Young toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst jegens [eiser sub-3] omdat zij hem ten onrechte niet heeft gewezen op de vóór 1 januari 1995 te volgen alternatieve pensioenroutes, zij zich niet met succes tegen deze vordering kan verweren met een beroep op artikel 6:89 BW.
3.12 Ernst & Young stelt zich voorts op het standpunt dat het vorderingsrecht van [eiser sub-3] is verjaard. Ernst & Young voert in dit verband het volgende aan. [eiser sub-3] was reeds vóór 2000 bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (hetgeen in de visie van Ernst & Young volgt uit de ter zake door [eiser sub-3] aan Ernst & Young gestelde vragen in de periode vanaf 1994 tot 2000) en niet eerst op of omstreeks 6 juni 2000 zoals [eisers] stellen. Nu Ernst & Young eerst bij brief van 15 januari 2005 aansprakelijk is gesteld door [eiser sub-3] voor haar vermeende nalatige handelwijze ter zake zijn pensioenvoorziening in 1994, kan de brief van 15 januari 2005 niet als een tijdige stuiting worden aangemerkt.
3.13 Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Hierbij gaat het erom dat de benadeelde daadwerkelijke bekendheid heeft met de schade en de aansprakelijke persoon.
3.14 Zoals reeds volgt uit het voorgaande heeft [eiser sub-3] Ernst & Young vanaf 1994 tot 2000 regelmatig om uitleg gevraagd inzake het feit dat er door Ernst & Young geen zetelverplaatsing van de pensioen B.V. is geadviseerd dan wel pensioenoverdracht naar een Belgische verzekeraar vóór 1 januari 1995. De reactie van Ernst & Young op deze vragen is steeds geweest dat deze alternatieven in de situatie van [eiser sub-3] niet zinvol geweest zouden zijn. In het licht van het voorgaande kan door Ernst & Young thans niet worden staande gehouden dat [eiser sub-3] reeds vóór 2000 bekend was met de schade. Immers, nu Ernst & Young de belastingadviseur was van [eiser sub-3] mocht [eiser sub-3] gerechtvaardigd afgaan op de door Ernst & Young gegeven antwoorden op zijn vragen, en deze antwoorden kwamen er op neer dat [eiser sub-3] geen schade zou leiden door het niet adviseren door Ernst & Young van de alternatieve pensioenroutes. Derhalve is niet komen vast te staan dat [eiser sub-3] vóór 15 januari 2000 daadwerkelijk bekend was met de schade en is de verjaringstermijn in ieder geval tot die datum niet aangevangen. Op het moment dat [eiser sub-3] bij brief van 15 januari 2005 Ernst & Young aansprakelijk stelde voor de door hem geleden schade, was de verjaringstermijn derhalve nog niet verstreken.
3.15 Vervolgens dient te worden beoordeeld of Ernst & Young in 1994 toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiser sub-3] in de nakoming van de uit de opdrachtovereenkomst voortvloeiende verbintenissen door [eiser sub-3] niet te adviseren vóór 1 januari 1995 de zetel van de Nederlandse B.V. te verplaatsen naar de Nederlandse Antillen respectievelijk de in de Nederlandse B.V. opgebouwde pensioenvoorziening over te hevelen naar een Belgische verzekeringsmaatschappij. Ernst & Young betwist dit. Zij voert hiertoe onder meer het volgende aan. [eisers] verwijzen met de datum van 1 januari 1995 kennelijk naar de zogenaamde Brede Herwaardering II die toen is ingevoerd. In het jaar daarvoor bestond er veel onzekerheid over de fiscale gevolgen van de diverse routes om pensioenkapitaal over te brengen naar het buitenland, al dan niet in combinatie met afkoop of prijsgeven van de desbetreffende pensioenrechten. In 1994 werd de Pensioen- en Spaarfondsenwet aangepast en werd ook de regelgeving krachtens deze wet enkele malen gewijzigd waardoor het uitvoeren van dergelijke pensioen vluchtroutes werd belemmerd dan wel bemoeilijkt. Deze onzekerheden en risico’s waren destijds voor Ernst & Young reden om bij haar advisering op dit terrein in het algemeen de nodige terughoudendheid te betrachten en om niet actief de door [eisers] voorgestane fiscale routes te adviseren. Dit beleid is prudent gebleken, omdat de Hoge Raad soortgelijke uitgevoerde routes als fraus legis heeft aangemerkt.
3.16 [eisers] erkennen, zo begrijpt de rechtbank, bij conclusie van repliek (onder 76 en 77) en in onderdeel 33 van de namens hen voorgedragen pleitnota dat aan de door [eisers] voorgestane fiscale route van verplaatsing van de zetel van de Nederlandse B.V. naar de Nederlandse Antillen risico’s waren verbonden. Dit risico bestond erin dat indien kort na verplaatsing of overdracht het pensioen zou worden afgekocht, dan wel indien er van het pensioen zou worden afgezien, de belastingdienst het standpunt in kon nemen dat dit besluit al was genomen in de Nederlandse periode, zodat belastingheffing vanuit Nederland aan de orde was. De belastingdienst is door de Hoge Raad op dit punt in het gelijk gesteld en de gekozen constructie is als fraus legis aangemerkt.
3.17 De rechtbank is van oordeel dat van Ernst & Young niet kan worden verwacht dat zij haar cliënten ongevraagd adviseert over fiscale mogelijkheden die risico’s met zich brengen en mogelijk fraus legis zijn. Hoewel niet uitgesloten moet worden geacht dat er belastingadvieskantoren zijn die dergelijke adviezen wel ongevraagd geven, brengt dit naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat dit als een verplichting voor alle belastingadvieskantoren kan worden beschouwd. Immers, het moet aan de keuzevrijheid van ieder afzonderlijk belastingadvieskantoor worden overgelaten hoever het, mede gelet op de beoogde uitstraling in de markt, in zijn (risicovolle) advisering wil gaan.
3.18 Temeer nu in casu is komen vast te staan dat aan de door [eisers] voorgestane fiscale route van verplaatsing van de zetel van de Nederlandse B.V. naar de Nederlandse Antillen daadwerkelijk risico’s waren verbonden, rustte er op Ernst & Young geen verplichting om [eiser sub-3] voor 1 januari 2005 op deze mogelijkheid te wijzen en is zij op dit punt derhalve ook niet tekortgeschoten in een jegens [eiser sub-3] bestaande verbintenis.
3.19 In aanmerking nemende hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is irrelevant de stelling van [eisers] dat [eiser sub-3] de risico’s die waren verbonden aan de door hem voorgestane fiscale routes zou hebben aanvaard.
3.20 [eisers] betwisten dat er risico’s waren verbonden aan de door hen voorgestane fiscale route van overdracht van de pensioenvoorziening aan een Belgische verzekeringsmaatschappij vóór 1 januari 2005. Zij stellen in dit verband dat in dergelijke gevallen voorafgaand aan de waardeoverdracht goedkeuring werd gevraagd aan de Belastingdienst voor een belastingvrije overdracht van de pensioenrechten en bijbehorende waarde en dat deze schriftelijke toestemming ook werd verkregen waarna de gelden zonder risico konden worden overgeboekt naar een Belgische verzekeringsmaatschappij (onder 75 conclusie van repliek en onder 32 van de namens [eisers] voorgedragen pleitnota).
3.21 De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een of meer onafhankelijke deskundigen ter beantwoording van de vraag of vóór 1 januari 2005 de pensioenvoorziening van [eiser sub-3] zonder fiscale risico’s had kunnen worden overgedragen aan een Belgische verzekeringsmaatschappij en zo ja, of Ernst & Young toerekenbaar is tekort geschoten jegens [eiser sub-3] door hem niet ongevraagd te wijzen op deze mogelijkheid. Gelet op de aan de deskundige(n) te stellen vragen is haar voorlopig oordeel dat zij voorgelicht wenst te worden door een Nederlandse belastingadviseur met bijzondere deskundigheid op het gebied van pensioenen.
3.22 De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich - met inachtneming van het bovenstaande - bij akte na tussenvonnis (eerst [eiser sub-3]) uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen, alsmede over aantal, vakgebied(en) en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Het verdient in hoge mate de voorkeur dat partijen dienaangaande met een eenparig voorstel komen.
Opgemerkt zij reeds dat [eiser sub-3], als de partij op wie de bewijslast rust, zal worden belast met het betalen van het aan de deskundige(n) verschuldigde voorschot.
Herstructureringsadvies
3.23 Ernst & Young betwist tekort geschoten te zijn in enige zorgplicht jegens [eiser sub-3]. Hiertoe voert Ernst & Young - samengevat - het volgende aan. Ernst & Young heeft op enig moment [eiser sub-3] geadviseerd over te gaan tot een herstructurering in verband met de omvang van zijn rekening-courantschuld aan Arnagma Beheer. Vervolgens is er een advies tot stand gekomen waarbij zowel Ernst & Young als de Belgische belastingadviseur van [eiser sub-3], Mooren Matty Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Mooren Matty) was betrokken. Ernst & Young heeft in het kader van dit advies geadviseerd over het Nederlandse fiscale recht (omdat zij alleen op dit terrein deskundig is) en Mooren Matty heeft geadviseerd over het Belgisch fiscaal recht. De advisering van Ernst & Young over de Nederlandse fiscale aspecten is juist en staat in deze procedure niet ter discussie. Mooren Matty heeft geadviseerd dat de overdracht van de aandelen Arnagma Beheer door [eiser sub-3] en [eiser sub-4] aan een door [eiser sub-3] op te richten B.V.B.A. tegen de overeengekomen koopsom zonder heffing van Belgische personenbelasting kon geschieden. Mooren Matty heeft hierbij niet gewezen op het mogelijke risico dat de Belgische belastingdienst zich op het standpunt zou kunnen stellen dat de transactie niet was aan te merken als normaal vermogensbeheer en dat de opbrengst onderworpen was aan door [eiser sub-3] en [eiser sub-4] te betalen Belgische personenbelasting. Mooren Matty is in het kader van dit advies als zelfstandig opdrachtnemer van [eiser sub-3] opgetreden en Ernst & Young is derhalve niet verantwoordelijk voor het door Mooren Matty gegeven advies.
3.24 Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, dient beoordeeld te worden of Ernst & Young bij haar advisering in het kader van de herstructurering heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.
3.25 Niet in geschil is dat Ernst & Young heeft geïnitieerd dat de vennootschapsrechtelijke structuur van het concern van [eiser sub-3] zou worden geherstructureerd in verband met de oplopende rekening-courantschuld van [eiser sub-3] aan Arnagma Beheer (zie onder andere onderdeel 2.27 bij conclusie van dupliek). Eveneens is niet in geschil dat Ernst & Young in het kader van de advisering over de herstructurering een coördinerende rol heeft gespeeld (zoals de afstemming met Mooren Matty over de Belgische fiscale aspecten, zie onderdeel 17 van de pleitnota namens Ernst & Young). Als iniator en coördinator van de voorgestelde herstructurering lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Ernst & Young om, nu zoals Ernst & Young stelt, het advies niet alleen van haar maar tevens van Mooren Matty afkomstig was, bij de advisering aan alle betrokkenen duidelijk te maken van wie welk deel van het advies afkomstig was en wie derhalve voor welk deel verantwoordelijk was. Niet is gesteld en ook niet anderszins is gebleken dat dit is gebeurd. Door dit na te laten, handelde Ernst & Young niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur. Immers, door aldus te handelen was voor [eiser sub-3] (en overigens ook voor Mooren Matty) niet kenbaar wie voor welk deel van het advies de verantwoordelijkheid droeg. Hierdoor heeft Ernst & Young jegens [eiser sub-3] de indruk gewekt ook achter het Belgische deel van de geadviseerde herstructurering te staan. Deze indruk kon temeer ontstaan door de omstandigheden dat Ernst & Young een internationaal opererend belastingadvies- en accountantskantoor is dat zich ook als zodanig profileert en het kantoor van Ernst & Young dat het betreffende advies heeft gegeven in de grensstreek van Nederland en België is gevestigd. Bovendien is niet in geschil dat Ernst & Young het advies zonder enig voorbehoud heeft gegeven en uitgevoerd. Ernst & Young is in deze uitvoering zelfs zover gegaan dat zij de waarde van de aandelen in Arnagma Beheer bijzonder hoog heeft gewaardeerd teneinde een zo hoog mogelijke vordering van [eiser sub-3] op Arnage te creëren. [eiser sub-3] mocht er onder deze omstandigheden op vertrouwen dat Ernst & Young ervoor instond dat (ook) het Belgische deel van het advies op voldoende zorgvuldige wijze tot stand was gekomen. Daarvan was evenwel geen sprake indien dit onderdeel van het advies volledig was gebaseerd op enkele in een vrij informele context mondeling aan Mooren Matty gevraagde en mondeling door deze verstrekte informatie.
3.26 Nu Ernst & Young naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar advies over de herstructurering niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht, is zij toerekenbaar tekortgeschoten jegens [eiser sub-3] in de nakoming van de uit de tussen hen geldende opdrachtovereenkomst voortvloeiende verbintenissen.
3.27 Vervolgens komt het erop aan om vast te stellen of zoals [eisers] stellen en Ernst &Young betwist, het gegeven herstructureringsadvies voor zover het betrekking heeft op het Belgische fiscale recht ondeugdelijk is. Indien komt vast te staan dat het advies deugdelijk is, ontbreekt immers het causaal verband tussen voornoemde toerekenbare tekortkoming van Ernst & Young en de gestelde door [eiser sub-3] geleden schade.
Naar de rechtbank begrijpt, stellen [eisers] dat de ondeugdelijkheid van het advies erin bestaat dat het gegeven advies onjuist is alsmede dat [eiser sub-3] in het kader van de advisering niet is gewezen op de aan het advies verbonden risico’s.
Ernst & Young heeft als verweer aangevoerd dat ten tijde van de advisering niet voorzienbaar was, althans dat bij Ernst & Young niet bekend was en ook niet bekend behoorde te zijn, dat de Belgische belastingdienst zich op het standpunt zou gaan stellen dat bij de verkoop van de aandelen Arnagma Beheer geen sprake was van normaal vermogensbeheer en daarmee van een belastbare opbrengst. Het ging, aldus Ernst & Young, om een niet gepubliceerde en niet in het publieke domein bekende beleidswijziging bij de Belgische belastingdienst ter zake de belastbaarheid van zogenaamde interne meerwaarden bij een abnormaal vermogensbeheer. Ernst & Young heeft niet betwist dat zij [eiser sub-3] niet op de aan het advies verbonden risico’s heeft gewezen.
3.28 Het voorgaande in aanmerking nemende, dient te worden beoordeeld of het aan [eiser sub-3] gegeven herstructureringsadvies deugdelijk was gelet op de stand van zaken ten tijde van de advisering door Ernst & Young (in welk verband tevens belang toekomt aan het antwoord op de vraag welke informatie over het door de Belgische belastingdienst in te nemen standpunt bij dergelijke constructies bekend was en in welke kringen zulks bekend was). Tevens dient te worden beoordeeld wat destijds de aan het gegeven advies verbonden risico’s waren, mede in aanmerking nemende de belangen van [eiser sub-3] bij de geadviseerde herstructurering, en of aannemelijk is of een klant verkerende in de omstandigheden waarin [eiser sub-3] verkeerde, als hij op deze risico’s was gewezen, het advies al dan niet zou hebben gevolgd.
3.29 De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een of meer onafhankelijk deskundige(n) op voornoemde aspecten. Gelet op de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling is haar voorlopig oordeel dat zij voorgelicht wenst te worden door een Belgische belastingadviseur.
3.30 Indien vast komt te staan dat het gegeven advies ondeugdelijk is, komt de vraag aan de orde of [eiser sub-3] als gevolg hiervan schade heeft geleden en waar deze schade uit bestaat. In dit verband komt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank tevens belang toe aan de vraag welke alternatieve fiscale constructies mogelijk waren geweest, gelet op de destijds bestaande financiële en fiscale situatie en doelstellingen van [eiser sub-3] en de onder zijn beheer vallende vennootschappen en wat de mogelijke fiscale gevolgen waren geweest van deze constructies.
3.31 Om proceseconomische redenen komt het de rechtbank raadzaam voor dat reeds thans ook ten aanzien van het voornoemde voorlichting wordt gevraagd aan de te benoemen deskundige(n). Hierbij zij opgemerkt dat niet is uitgesloten dat de rechtbank te zijner tijd ten aanzien van de omvang van de eventueel geleden schade behoefte zal hebben aan nadere voorlichting door een deskundige.
3.32 De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich - met inachtneming van het bovenstaande - bij de hiervoor genoemde akte en antwoordakte na tussenvonnis uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen, alsmede over aantal, vakgebied(en) en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Het verdient in hoge mate de voorkeur dat partijen dienaangaande met een eenparig voorstel komen.
Opgemerkt zij reeds dat [eiser sub-3], als de partij op wie de bewijslast rust, zal worden belast met het betalen van het aan de deskundige(n) verschuldigde voorschot.
3.33 In aanmerking nemende dat voor het vervolg van de procedure naar verwachting kostbare deskundigenonderzoeken noodzakelijk zijn, zal de rechtbank tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis openstellen.
3.34 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 augustus 2008 voor het nemen van een akte na tussenvonnis door - eerst - [eiser sub-3] als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.22 en 3.32;
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.F. Koekebakker en mr. I.W.M. Laurijssens.
Uitgesproken in het openbaar.
1582/1729/1963
